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LA FUSIONE INVERSA CALCOLO DEL CONCAMBIO E DELLE DIFFERENZE DI FUSIONE.
(A) —PREMESSA.
La fusione che,nella lingua parlata,indica unione fra più organismi, non si discosta molto da quella che, il codice civile, all’art. 2501, enuncia in modo sintetico con due tipologie: la fusione propria, in cui due o più società ne costituiscono una nuova, e la fusione per incorporazione, in cui una delle società già esistenti, ingloba le altre. In tempi recenti e’ stato inserito l’art. 2501-bis che prospetta una nuova fattispecie di fusione che avviene a seguito di acquisizione con indebitamento:qui una società fornisce quale garanzia del debito, il patrimonio della acquisita in controllo, per poi fondersi. La concisa definizione codicistica, non ha pero’ frenato la creazione di numerose ‘architetture’ progettuali, realizzate da schiere di esperti nell’ambito delle operazioni straordinarie. Questo tipo di interventi sono sollecitati, sia dall’andamento economico, nazionale ed internazionale, sia dai rapporti interni tra i soci, controllanti e controllati. La conseguenza delle concentrazioni, integrazioni, aggregazioni ha quale effetto la crescita dimensionale nonche’ tendere al miglioramento degli aspetti operativi, gestionali e finanziari. Questo adeguamento alle pressioni provenienti dal mondo economico, permette alle partecipanti all’operazione, di reagire, preservare la continuità aziendale salvaguardando posti di lavoro. La concisa definizione codicistica, ha dovuto essere supportata, interpretata, ampliata, dalla dottrina e dalla giurisprudenza: la Suprema Corte, con varie sentenze ha affermato che “il fenomeno della Fusione o Incorporazione tra società, realizza una successione universale (trasferimento in capo all’incorporante o a quella risultante dalla fusione, di tutti i diritti ed obblighi delle società estinte), corrispondente alla successione universale “mortis causa” e postula la sussistenza di un soggetto risultante o incorporante, che rappresenta il nuovo centro d’imputazione e di legittimazione dei rapporti giuridici, già riguardanti i soggetti fusi o incorporati, con la conseguente confusione dei rispettivi patrimoni delle società preesistenti”.
(B) –LA FUSIONE.
(B-1) –Normativa–(cenni).
Il codice civile (Libro V, Capo X, Sezione II), affronta, come si è sottolineato, concisamente, il tema Fusione, lasciando spazio, all’interno della “cornice” giuridica ,alla libera determinazione fra le parti ed all’utilizzo di pratiche estensioni analogiche per ciò che non viene contemplato (fusione inversa). Gli articoli vanno dal numero 2501 al numero 2505-quater, argomentando sulle varie problematiche che possono interessare la fusione, mentre l’aspetto fiscale viene affrontato dall’art.172 del T.U.I.R (vedasi anche art. 91 T.U.I.R, sul tema delle azioni proprie e art. 11 comma 2 D.M. 9/06/2007).
(B- 2) –Le tipologie di fusione sono, come accennato: a) propria o pura, (più società fondendosi ne costituiscono una nuova);
b) per incorporazione, con o senza rapporto di partecipazione, (anche con indebitamento);
c) per incorporazione, ma nel caso in cui l’incorporante non è la controllata ma la controllante (detta fusione inversa e/o rovesciata);
d) omogenea, (fra società con uguali caratteristiche: es. S.p.a);
e) progressiva, (fra enti con caratteristiche diverse: es. S.n.c. In S.p.a.); f) regressiva, (fra enti con caratteristiche diverse: es. S.p.a. In S.n.c.).
(B- 3) –La procedura pratica della fusione , inizia con la redazione, da parte dell’organo amministrativo, del “Progetto di fusione”, successivamente: –l’organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione redigerà la situazione patrimoniale delle stesse (o presenterà l’ultimo bilancio chiuso sei mesi prima del deposito del Progetto), inoltre allegherà una Relazione che illustri, oltre al Progetto, il rapporto di cambio (azioni e/o quote), ed i criteri della sua determinazione, (artt. 2501-quater e 2501-quinquies c.c.); –a corredo di tutto, necessita la Relazione di uno o più esperti indicante la congruità del rapporto di cambio delle azioni e/o delle quote, (questa Relazione ha una notevole importanza perchè in base alle conclusioni,determina il futuro della fusione), (art.2501-sexies c.c.); –i documenti riportati, devono essere depositati presso la sede delle società partecipanti per permettere ai soci di prenderne visione, venti giorni prima della decisione (art.2501-septies c.c.); –al fine arriva il momento decisorio, in ordine alla fusione, mediante approvazione del Progetto, (art. 2502 c.c.); –terminato questo iter, tutto viene depositato per essere iscritto nel registro delle imprese, (art. 2502-bis c.c.).I creditori potranno opporsi all’operazione entro i sessanta giorni successivi all’ultima delle iscrizioni previste dall’art. 2502-bis c.c.; –In merito ad eventuali obbligazionisti, l’art. 2503-bis c.c., dispone che anch’essi possano fare opposizione. Inoltre, nel caso di obbligazioni convertibili, è previsto che, almeno novanta giorni prima della iscrizione del progetto di fusione, i possessori possano esercitarne la conversione; –Superato senza intoppi, il periodo temporale imposto dall’art. 2503 c.c., viene redatto l’atto di fusione per atto pubblico (art. 2504 c.c.);successivamente va depositato per l’iscrizione; –A questo punto il processo è terminato. I suoi effetti determinano il sorgere di una nuova società o l’inglobamento in una, dell’altra o delle altre entità, assumendo i diritti e gli obblighi delle partecipanti alla fusione e proseguendo in tutti i loro rapporti precedenti all’operazione. L’art. 2504-bis c.c., contempla la possibilità di stabilire una data anteriore riguardo al giorno in cui, azioni o quote, partecipano agli utili e le operazioni degli enti partecipanti vengono imputate al bilancio della società risultante dalla fusione o di quella incorporante; –La conclusione dell’iter esclude la possibilità di una pronuncia per invalidità dell’atto di fusione (art. 2504-quater c.c.) mentre gli amministratori della società risultante dalla fusione o incorporante, non potranno assegnare azioni o quote, in sostituzione di quelle delle società partecipanti (art. 2504-ter c.c).
(B- 4) –Nella fusione si possono presentare, in considerazione dei rapporti societari, delle imprese:
(a)-possedute interamente (100 %);
(b)-possedute al novanta per cento , o con altre percentuali.
(B- 5) – I Principali aspetti fiscali:
(a)- L’operazione di fusione rientra nella neutralità fiscale in quanto non costituisce realizzo né distribuzione di plusvalenze e minusvalenze dei beni delle società fuse o incorporate, comprese quelle relative alle rimanenze ed il valore di avviamento, (art. 172 comma 1 T.U.I.R.). Illuminante è una sentenza della Corte di Cassazione del 2010 che ribadisce la neutralità fiscale delle fusioni anche se viene meno una ‘riserva indisponibile, qualora ciò costituisca una necessaria conseguenza’ e rimanga esclusa dal “concetto di realizzo”, caro alla Agenzia delle Entrate. La Cassazione ha così confermato l’orientamento della Commissione Tributaria Regionale della Lombardia, stabilendo che la riserva, costituisce “null’altro che una differenza tra costo della partecipazione, (delle relative quote), e il valore del patrimonio netto della partecipata, (benchè calcolata prima della fusione), e non può non rientrare tra le differenze con soggezione al previsto regime di neutralità fiscale”.
(b)- Le “riserve in sospensione di imposta”, iscritte nell’ultimo bilancio delle società fuse o incorporate. Il T.U.I.R all’art.172, comma 5, prescrive:
(i)- la loro ricostituzione, al fine di evitare che contribuiscano alla formazione del reddito, utilizzando, prioritariamente, l’eventuale avanzo di fusione;
(ii)- mentre, per le “riserve tassabili solo in caso di distribuzione”, (esempio: riserve di rivalutazione relative a specifiche leggi), queste partecipano al reddito se, e nel limite, in cui, manifestandosi avanzo di fusione od aumento di capitale, per un ammontare superiore al capitale complessivo delle partecipanti all’operazione, (al netto delle quote del capitale di ciascuna di esse, già possedute dalla stessa o da altre), i soci ricevano in distribuzione l’avanzo od il capitale. In riferimento a quelle che, anteriormente alla fusione, siano state imputate al capitale delle società fuse o incorporate, sono automaticamente comprese nel capitale della società che risulta dalla fusione o incorporante, formandone il reddito, qualora, per esuberanza, il capitale venga ridotto.
(c)- Il riporto delle perdite dal punto di vista fiscale. La disciplina delle perdite fiscali è il coordinamento di vari articoli del T.U.I.R:
(i) -disciplina generale: art. 8 e art. 84, (soggetti Ires);
(ii) -disciplina particolare a seconda del tipo di operazione straordinaria:
(1)- Trasformazione, Artt. 170 e 171;
(2)- Fusione, art.172;
(3)- Scissione, art.173;
(4)- Liquidazione ordinaria, art. 182.
(iii) -altra disciplina è prevista nell’ambito del:
(a)- Regime della trasparenza fiscale, artt. 115 e 116;
(b)- Regime del consolidato fiscale, art. 130. Nell’ambito della fusione, la modalità di riporto delle perdite fiscali in capo alla società risultante dalla fusione o incorporante, è sottoposto ad alcuni vincoli imposti dall’art.172, comma 7.
In pratica, la società di cui si vogliono riportare, in diminuzione del proprio reddito, le perdite fiscali ante-fusione, deve soddisfare alcuni rilevatori o indicatori di vitalità. Questo in modo da scongiurare l’acquisto delle cosiddette “bare fiscali”, (imprese ormai decotte acquisite al solo fine di utilizzare le perdite fiscali), così da evitare i fenomeni elusivi. Al fine di presentare nel modo migliore la tematica, riportiamo la circolare dell’Agenzia delle Entrate: “Il patrimonio netto, che è il limite massimo dell’ammontare delle perdite riportabili in diminuzione, deve essere ridotto dell’importo di eventuali ricapitalizzazioni (conferimenti e versamenti), posti in essere nei ventiquattro mesi precedenti l’operazione, (con la neutralizzazione di artificiosi recuperi delle perdite). Altra condizione è la dimostrazione della sua Vitalità Economica, cioè che la società, la cui perdita si vuole riportare, sia Operativa, (ammessa la disapplicazione della norma anti-elusiva art. 37-bis, comma 8 D.P.R. 600/1973).
Inoltre la legge 244/2007, ha introdotto nel comma 7 dell’art.172 T.U.I.R, la previsione secondo cui, le disposizioni del suddetto comma, si applicano anche agli interessi indeducibili oggetto di riporto in avanti, di cui al comma 4 dell’art. 96. Sono state, in tal modo, estese agli interessi passivi (che risultano indeducibili nel periodo di imposta di contabilizzazione e che potranno essere riportati in avanti e dedotti dal reddito dei ‘successivi periodi di imposta’), le medesime limitazioni stabilite dall’ordinamento fiscale, con riguardo al riporto delle perdite fiscali pregresse”(art. 84 T.U.I.R.). Il test con il quale si accerta se la società che riporta le perdite sia operativa op economico, relativo all’esercizio precedente la fusione. Le voci sono relative all’ammontare dei ricavi e proventi, (A1 e A5, nonché C15 e C16), oltre l’ammontare delle spese per prestazioni di lavoro subordinato, (B9a e B9b). Qualora risultino superiori al 40% di quello risultante dalla media degli ultimi due esercizi anteriori, le perdite sono detraibili, in quanto l’impresa risulta vitale e l’operazione non maschera un intento elusivo.
( C ) –LA FUSIONE INVERSA –
(C -1) -Premessa–Motivazioni– La fusione inversa, è una forma particolare di fusione per incorporazione, di cui il codice non parla espressamente ma per estensione analogica ad essa viene assimilata. In questo caso l’incorporata è la detentrice della partecipazione, (controllante), mentre, ovviamente, l’incorporante è la controllata. E’ una situazione anomala ma non inusuale. Quali possono essere le motivazioni alla base di tale scelta? Certamente non sono di ordine fiscale, come già ribadito, ma fondamentalmente economico, finanziario, strategico e organizzativo.
Infatti, facendo degli esempi pratici, ci può essere il caso in cui:
(i) la società controllata, proprietaria di immobili e/o mobili registrati, nel caso di fusione diretta, dovrebbe passare questi beni alla incorporante, ma a fronte di numerosi adempimenti formali ed aggravio di costi;
(ii) la società controllata potrebbe avere in essere, rapporti commerciali ed un certo “nome” sul mercato, oltre a numerosi contratti commerciali: la fusione diretta, con l’estinzione della controllata, richiederebbe l’adempimento di numerose e gravose formalità di successione;
(iii) la controllata è titolare di diritti, prerogative, concessioni (ad. es. concessioni edilizie), altri rapporti che risultano difficili da trasferire alla controllante ed anche di notevole onerosità;
(iiii) la controllata sia una Banca: qui gli oneri, sia formali che economici, sono notevoli: modifica del codice A.B.I., ritirare gli assegni in circolazione e sostituirli con i nuovi, richiedere nuovo codice fiscale, il tutto con il rischio di paralizzarne l’attività;
(iiiii)L’operazione: alleggerisca l’assetto societario, sostituendo alla partecipante, i soci della stessa nella partecipazione al capitale della partecipata; preserva l’avviamento commerciale, unificando le imprese’ sotto la ragione sociale di più vasta risonanza; preserva lo status di quotata alla partecipata; permette alla partecipante, non quotata, di farsi quotare, (ottenendolo implicitamente), attraverso la negoziazione delle azioni della incorporante).
( C -2) –Tipicità: fusione inversa–
(a)- La partecipata-incorporante è detenuta al 100%, (detta anche ”rovesciata”);
(b)- La partecipata-incorporante non è detenuta con una quota maggioritaria.
( C -3) -Casi verificabili e problematiche contabili: Avanzi/Disavanzi derivanti dalla fusione: da concambio e/o da annullamento. (
C -3)–(I)–Generalità ed orientamenti dottrinali.
L’ Agenzia delle Entrate, in alcune risoluzioni del 2009, afferma che: “è condivisibile, il documento contabile O.I.C. 4, laddove precisa che ‘qualunque siano le modalità di attuazione della fusione, (diretta o inversa), per i soci della controllante/incorporata, i beni della controllata/incorporante, hanno sempre lo stesso costo e l’attribuzione del plusvalore agli elementi dell’attivo della controllata/incorporante e l’iscrizione dell’avviamento, rispondono sempre al principio posto dall’art. 2504-bis comma 4, con il trasferimento del costo della partecipazione sui beni della controllata’ “.
Il documento O.I.C. n. 4, stabilisce, pertanto, il principio che il disavanzo e/o avanzo di fusione derivante dalla fusione inversa, deve corrispondere al disavanzo e/o avanzo derivante dalla fusione diretta. Gli Avanzi/Disavanzi derivanti dalla fusione nascono dalla contrapposizione tra l’aumento del capitale sociale della incorporante-controllata ed il patrimonio dell’incorporata-controllante.
La fusione inversa determina l’acquisizione, da parte della società incorporante, di azioni proprie che erano iscritte nell’attivo dello Stato Patrimoniale, della società controllante. Queste passano alla incorporante sotto, ad esempio, la voce ‘Azioni/Quote della società incorporante’. La problematica delle ‘azioni proprie’ ha fatto scaturire, in giurisprudenza, due orientamenti:
(i)– Vi è acquisto di azioni proprie ed occorre, pertanto, costituire una ‘Riserva’, pari al valore delle suddette azioni. E’ ovvio che, qualora l’incorporante non avesse, nel proprio Patrimonio, riserve disponibili e/o utili non distribuiti, sufficienti a coprire tale riserva, non si potrebbe procedere nell’operazione;
(ii)- Non si può affermare che vi sia un acquisto di azioni proprie. Pertanto, non può applicarsi il dettato dell’art. 2357-ter c.c..
Applicazione degli orientamenti dottrinali: ————————————————
(i)—La fusione inversa con annullamento delle azioni proprie, può svilupparsi nel seguente modo:
(x)-L’incorporante aumenta il suo capitale sociale, fino al corrispondente valore del patrimonio netto della incorporata: non si verifica avanzo/disavanzo da concambio. Le azioni di nuova emissione della incorporante, sono assegnate ai soci della incorporata, proporzionalmente alle loro quote nella stessa società:
CREDITI V/SOCI a CAPITALE SOCIALE
(xx)-L’incorporante rileva, sia le Attività che le Passività dell’incorporata, in contropartita della posta CREDITO V/SOCI:
AZIONI ‘PROPRIE’ (presenti nel bilancio – a – DIVERSI della incorporata)
DEBITI (incorporata)
CREDITI V/SOCI
(xxx)- Successivamente all’operazione, determinato lo Stato Patrimoniale ed annullate le azioni ‘proprie’, generalmente, si può verificare un Disavanzo da annullamento di azioni proprie, (determinato quale differenza tra il valore delle azioni ‘proprie’ annullate ed il capitale sociale della incorporante, ante-fusione). Il Principio contabile n. 4 (O.I.C.), per il ‘Principio della prevalenza della sostanza sulla forma’, ritiene utile imputare, l’eventuale Disavanzo da annullamento della azioni ‘proprie’, a maggior costo dell’acquisizione dell’incorporante, comprendendovi anche l’Avviamento.
L’operazione, determina il diretto coinvolgimento dei soci della incorporata, mentre prima questo avveniva per via mediata ed indiretta, attraverso la ‘loro’ partecipazione nella incorporante-controllata. Come già affermato da varie risoluzioni della Agenzia, il disavanzo corrisponde ESATTAMENTE al disavanzo di fusione che si avrebbe nella fusione ‘diretta’. Anche fiscalmente, il disavanzo, nel caso di fusione inversa, ha lo stesso trattamento di quello che si verifica in una fusione diretta: non ha alcuna rilevanza, (art. 172 comma 2 T.U.I.R
(ii)—Invece, altra dottrina, ritiene che le azioni della incorporante, debbano essere assegnate PRO-QUOTA ai soci della società che si estingue, escludendo così ogni discussione in merito all’acquisto di azioni proprie, (ai sensi art. 2357-bis c.c.), e la conseguente disciplina. Questa prassi, tenendo a mente che:
(a)-Il capitale sociale della incorporante deve essere identico a quello desumibile dalla fusione inversa con annullamento di azioni proprie;
(b)-Il disavanzo di fusione inversa, corrisponde al disavanzo da fusione diretta. >, prevede che, l’incorporante, sulla base del valore di cambio fra essa e l’incorporata, aumenti il capitale sociale e successivamente assegni ai soci dell’incorporata, in relazione al rapporto tra i valori effettivi dei patrimoni societari, le azioni. Nella eventualità che la partecipazione pre-fusione ammontasse al 100%, i soci della incorporata si vedranno assegnare, le ‘nuove’ azioni, nella medesima proporzione precedente. Alla fine si annulleranno le azioni ‘proprie’ e si ridurrà il capitale sociale. La partecipazione totalitaria può autorizzare un procedere diverso, assegnando ai soci dell’incorporata le ‘proprie’ azioni, così da saltare la fase dell’annullamento delle stesse, (e la conseguente riduzione del capitale). Questo assimila, una vera e propria sostituzione, delle azioni della controllante-incorporata , poi annullate, con quelle della incorporante, verificando un concambio. Questo concambio, non viene determinato sulla base di una ponderazione dei valori effettivi dei patrimoni, pertanto non necessita dell’asseverazione di un esperto del tribunale. Nell’eventualità in cui la partecipazione non sia totalitaria,con la conseguente presenza di ‘soci di minoranza’, non potrà essere attribuito per intero il capitale sociale ai soci della controllante-incorporata, ma assegnato, proporzionalmente, anche agli altri. Si dovranno determinare i valori economici effettivi dei patrimoni delle società coinvolte, calcolando il ‘rapporto di cambio’. La controllata aumenterà il capitale attribuendolo ai soci di maggioranza, mentre quelli di minoranza, manterranno quelle possedute. Per cui, le azioni ‘proprie’ pervenute, che sintetizzano la partecipazione non totalitaria, saranno annullate. Ciò genererà, per differenza tra il loro valore contabile e la corrispondente frazione di patrimonio netto contabile della incorporante-controllata, una differenza di fusione, con conseguente avanzo o disavanzo. Il rapporto di concambio, esprime,nella fusione, la stima dei valori economici delle società coinvolte, costituendo il presupposto per fissare il ‘numero di azioni della incorporante’ da assegnare ai soci della società incorporata, in sostituzione delle precedenti azioni/quote di partecipazione, possedute. E’ il rapporto quantitativo in base al quale avviene la conversione, il concambio, delle ‘vecchie’ partecipazioni sociali delle società partecipanti all’operazione nelle ‘nuove’ partecipazioni della incorporante . Le percentuali di partecipazione sociale nella incorporante provengono quindi da una serie di stime basate fondamentalmente sul ‘peso’ patrimoniale delle società coinvolte, ma possono anche essere influenzate da altri fattori economici ed extra-economici, (il tipo e la caratteristica delle azioni scambiate, la ‘forza contrattuale, etc.).
( C -3)–(II)–I vari casi possibili–
(a)—Caso di controllo totalitario. In questa situazione, la controllante-incorporata ha la partecipazione totalitaria del capitale della incorporante-controllata e la prassi la definisce fusione ‘rovesciata’. La società incorporante, incamererà le ‘proprie’ azioni possedute dalla incorporata e procederà secondo uno degli orientamenti dottrinali già accennati.
L’impostazione contabile, in ottemperanza al ‘principio della prevalenza della sostanza sulla forma’ :
(a)-fa emergere, da questo tipo di fusione detta ‘rovesciata’, una differenza di fusione che ha natura di differenza da annullamento, e non di differenza da concambio; questo anche se, in pratica, i soci della controllante-incorporata ricevono azioni,(o quote), della controllata-incorporante, in concambio di quelle possedute nella controllante-incorporata estintasi;
(b)-l’entità della differenza di fusione si calcola, come differenza,tra valore contabile della Partecipazione totalitaria che, a causa dell’annullamento o della diretta assegnazione, ai soci della controllante-incorporata, viene eliminato dall’attivo patrimoniale post-fusione della controllata-incorporante medesima;
(c)-la differenza da fusione, ha lo stesso trattamento contabile previsto per le differenze da annullamento, come nella fusione ‘diretta’; in particolare nel caso di emersione di un disavanzo, questo va ricondotto all’emersione dei plusvalori latenti della stessa controllata-incorporante, anziché di quelli della controllante incorporata: può imputarsi a incremento del valore contabile dei suoi elementi dell’attivo, oltre che,eventualmente, per l’eccedenza, iscritto ad avviamento, (nel rispetto dell’art. 2504-bis comma 4 c.c.);
(c)-a fusione avvenuta, la controllata incorporante, deve avere il capitale sociale identico al patrimonio netto, contabile, prima della fusione, della controllante-incorporata. Esaminiamo la situazione in cui, la controllante-incorporata, non abbia la partecipazione totalitaria.
L’impostazione contabile è sempre la medesima, però si evidenzia il fatto che, in questo caso, sono presenti ‘soci di minoranza’.. Risulta evidente, che il capitale post-fusione, non può essere attribuito per intero, ai soci della controllante-incorporata; per cui occorre determinare i valori economici effettivi, dei patrimoni delle società coinvolte, stabilendo il rapporto di cambio. Conseguenza fondamentale, è che il valore contabile complessivo, post-fusione, di attivo, passivo e patrimonio netto della controllata-incorporante, corrisponda al valore contabile post-fusione che avrebbero avuto in capo alla controllante, ove fosse stata essa a incorporare la controllata, anziché esserne incorporata. La contabilizzazione delle eventuali differenze da concambio, dovrebbe essere asservita al raggiungimento di questa equivalenza , di rappresentazione contabile complessiva. La soluzione preferibile per il concambio, è la procedura di annullamento delle azioni, (o quote), ‘proprie’ e la contestuale nuova emissione, affinchè siano assegnate.
Il ‘peso’ della partecipazione da assegnare ai soci della controllante-incorporata deve essere calcolato riconducendo, oltre che il valore economico effettivo della loro società, anche la parte di valore economico effettivo della controllata-incorporante che essi possiedono per il tramite della controllante-incorporata. La quantità delle nuove azioni, (o quote), da emettere ai fini dell’attribuzione del predetto ‘peso’ partecipativo, deve essere calcolato, partendo dal numero di azioni, (o quote), in possesso dei soci di MINORANZA della controllata-incorporante perchè quelle possedute dalla controllante-incorporata vengano contestualmente annullate. La controllata-incorporante, iscriverà le attività e le passività dell’incorporata ed il suo corrispondente patrimonio netto contabile; poi annullerà le azioni ‘proprie’, riducendo la corrispondente parte del suo patrimonio; indi calcolerà le azioni da emettere ai fini del concambio, rilevando la differenza da concambio.
Un esempio numerico sulla fusione inversa————————————————–
Supponendo di avere due società, A-controllante e B-controllata, ipotizziamo che diano luogo ad un’operazione di fusione inversa, dove B incorpora A. ———————————————– ————————————————-
Società A Società B
Attività 800
Passività 300
Attività 900
Passività 200
Azioni di ‘B’ Capitale Sociale
Capitale Sociale 1.000 1.500 400 Riserve 300 Totale 1.800 1.800 Totale 900 900 Ulteriori informazioni :
Valore nominale unitario azioni A euro 1 B euro 1 Valore Economico euro 12.000 euro 8.000 Numero azioni in circolazione 1.500 400 Costo della partecipazione in B 1.000 ( 320 azioni di B acquisite)
Ipotesi:
(1)- A controlla all’80% il Capitale Sociale di B-Presenza del 20% di soci-terzi
(2)- A controlla al 100% il Capitale Sociale di B-Nessun socio terzo è presente.
(1)-Ipotesi Dato che la società B è posseduta all’80% da A, Con una presenza del 20% di soci terzi, la prima deve aumentare il proprio Capitale sociale per incorporare la controllante. Rapporto di cambio=Valore effettivo unitario della incorporata/Valore effettivo unitario della incorporante 12.000/1.500 R.C.= = 2/5 8.000/4.000 Incremento del Capitale Sociale= R.C.xCap.Sociale incorporata-controllante 2/5×1.500=600 La società B post-fusione Attività B 900 Passività B 200 Attività A 800 Passività A 300 Azioni ‘proprie’ 1.000 Capitale sociale (400+600=1.000 Riserve 300 Avanzo da concambio 900 Totale 2.700 2.700 La caratteristica che contraddistingue la fusione inversa, è la presenza delle azioni ‘proprie’ nel patrimonio netto della società post-fusione. Una prassi consolidata porta ad annullare le azioni ‘proprie’ fondandosi su vari motivi:
(a)-la difficoltà di procedere alla loro vendita;
(b)-un importo di patrimonio netto tale,da non permettere la costituzione di una riserva ;
(c)-una ponderata decisione. Il procedimento di annullamento delle azioni ‘proprie’ di B presente in A, comporta la riduzione del capitale sociale per un importo pari al valore nominale delle stesse azioni. Contabilmente: ——————————————— ———————————————
Diversi ad Azioni ‘proprie’ capitale sociale (80% di 400) 320 1.000 riserve (80% di 300) 240 avanzo da concambio 440 ____________________________________________________________________
Società B post-fusione Attività B 900 Passività B 200 Attività A 800 Passività A 300 Capitale sociale 680 Riserve 60 Avanzo da concambio 460 Totale 1.700 1.700
Un altro esempio di fusione inversa, è quello in cui la società A controlla il 100% del capitale sociale di B.
Qui, dato che la società è posseduta totalmente, non ci sono terzi soci: si incrementerà il capitale sociale per un importo corrispondente al valore del capitale sociale di A. Questo tipo di fusione inversa è anche detta ‘rovesciata’.
E’ ovvio che non si genererà, alcun avanzo di concambio, in quanto vi è la perfetta coincidenza tra patrimonio netto dell’incorporata-controllante e l’incremento del capitale sociale.
Società B post-fusione Attività B 900 Passività B 200 Attività A 800 Passività A 300 Azioni ‘proprie’ 1.000 Capitale sociale (400+1.500)= 1.900 Riserve 300 Totale 2.700 2.700 Ora annulliamo le azioni ‘proprie’, riducendo il capitale sociale per un importo pari al valore nominale delle stesse. _____________________________ ________________________________
Diversi ad Azioni proprie 1.000 Capitale sociale (100%) 400 Riserve (100%) 100 Perdita-disavanzo da annullamento 300 Totale 1.000 1.000 Società B post-fusione Attività B 900 Passività B 200 Attività A 800 Passività A 300 Capitale sociale 1.500 Riserve 0 Perdita-disavanzo da annullamento (300) Totale 1.700 1.700
Ciò che viene indicato come ‘perdita’, deriva dal fatto che il valore delle azioni ‘proprie’, annullate, è maggiore del valore del patrimonio netto della incorporante.
L’eccedenza di valore è generalmente indicata come Disavanzo da annullamento ed all’atto del ‘consolidamento’, può essere utilizzata per incrementare il valore dei cespiti. Il motivo per cui la partecipazione ha un maggior valore economico, rispetto al Patrimonio netto della controllata-incorporante, è la presenza di ‘plusvalenze inespresse’ dei suoi beni. La medesima situazione, ed il medesimo trattamento, si verifica nella fusione ‘diretta’: anche qui il Disavanzo da annullamento può essere utilizzato per incrementare i valori dei beni della controllata.
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Fusione inversa
LA FUSIONE INVERSA CALCOLO DEL CONCAMBIO E DELLE DIFFERENZE DI FUSIONE.
(A) —PREMESSA.
La fusione che,nella lingua parlata,indica unione fra più organismi, non si discosta molto da quella che, il codice civile, all’art. 2501, enuncia in modo sintetico con due tipologie: la fusione propria, in cui due o più società ne costituiscono una nuova, e la fusione per incorporazione, in cui una delle società già esistenti, ingloba le altre. In tempi recenti e’ stato inserito l’art. 2501-bis che prospetta una nuova fattispecie di fusione che avviene a seguito di acquisizione con indebitamento:qui una società fornisce quale garanzia del debito, il patrimonio della acquisita in controllo, per poi fondersi. La concisa definizione codicistica, non ha pero’ frenato la creazione di numerose ‘architetture’ progettuali, realizzate da schiere di esperti nell’ambito delle operazioni straordinarie. Questo tipo di interventi sono sollecitati, sia dall’andamento economico, nazionale ed internazionale, sia dai rapporti interni tra i soci, controllanti e controllati. La conseguenza delle concentrazioni, integrazioni, aggregazioni ha quale effetto la crescita dimensionale nonche’ tendere al miglioramento degli aspetti operativi, gestionali e finanziari. Questo adeguamento alle pressioni provenienti dal mondo economico, permette alle partecipanti all’operazione, di reagire, preservare la continuità aziendale salvaguardando posti di lavoro. La concisa definizione codicistica, ha dovuto essere supportata, interpretata, ampliata, dalla dottrina e dalla giurisprudenza: la Suprema Corte, con varie sentenze ha affermato che “il fenomeno della Fusione o Incorporazione tra società, realizza una successione universale (trasferimento in capo all’incorporante o a quella risultante dalla fusione, di tutti i diritti ed obblighi delle società estinte), corrispondente alla successione universale “mortis causa” e postula la sussistenza di un soggetto risultante o incorporante, che rappresenta il nuovo centro d’imputazione e di legittimazione dei rapporti giuridici, già riguardanti i soggetti fusi o incorporati, con la conseguente confusione dei rispettivi patrimoni delle società preesistenti”.
(B) –LA FUSIONE.
(B-1) –Normativa–(cenni).
Il codice civile (Libro V, Capo X, Sezione II), affronta, come si è sottolineato, concisamente, il tema Fusione, lasciando spazio, all’interno della “cornice” giuridica ,alla libera determinazione fra le parti ed all’utilizzo di pratiche estensioni analogiche per ciò che non viene contemplato (fusione inversa). Gli articoli vanno dal numero 2501 al numero 2505-quater, argomentando sulle varie problematiche che possono interessare la fusione, mentre l’aspetto fiscale viene affrontato dall’art.172 del T.U.I.R (vedasi anche art. 91 T.U.I.R, sul tema delle azioni proprie e art. 11 comma 2 D.M. 9/06/2007).
(B- 2) –Le tipologie di fusione sono, come accennato: a) propria o pura, (più società fondendosi ne costituiscono una nuova);
b) per incorporazione, con o senza rapporto di partecipazione, (anche con indebitamento);
c) per incorporazione, ma nel caso in cui l’incorporante non è la controllata ma la controllante (detta fusione inversa e/o rovesciata);
d) omogenea, (fra società con uguali caratteristiche: es. S.p.a);
e) progressiva, (fra enti con caratteristiche diverse: es. S.n.c. In S.p.a.); f) regressiva, (fra enti con caratteristiche diverse: es. S.p.a. In S.n.c.).
(B- 3) –La procedura pratica della fusione , inizia con la redazione, da parte dell’organo amministrativo, del “Progetto di fusione”, successivamente: –l’organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione redigerà la situazione patrimoniale delle stesse (o presenterà l’ultimo bilancio chiuso sei mesi prima del deposito del Progetto), inoltre allegherà una Relazione che illustri, oltre al Progetto, il rapporto di cambio (azioni e/o quote), ed i criteri della sua determinazione, (artt. 2501-quater e 2501-quinquies c.c.); –a corredo di tutto, necessita la Relazione di uno o più esperti indicante la congruità del rapporto di cambio delle azioni e/o delle quote, (questa Relazione ha una notevole importanza perchè in base alle conclusioni,determina il futuro della fusione), (art.2501-sexies c.c.); –i documenti riportati, devono essere depositati presso la sede delle società partecipanti per permettere ai soci di prenderne visione, venti giorni prima della decisione (art.2501-septies c.c.); –al fine arriva il momento decisorio, in ordine alla fusione, mediante approvazione del Progetto, (art. 2502 c.c.); –terminato questo iter, tutto viene depositato per essere iscritto nel registro delle imprese, (art. 2502-bis c.c.).I creditori potranno opporsi all’operazione entro i sessanta giorni successivi all’ultima delle iscrizioni previste dall’art. 2502-bis c.c.; –In merito ad eventuali obbligazionisti, l’art. 2503-bis c.c., dispone che anch’essi possano fare opposizione. Inoltre, nel caso di obbligazioni convertibili, è previsto che, almeno novanta giorni prima della iscrizione del progetto di fusione, i possessori possano esercitarne la conversione; –Superato senza intoppi, il periodo temporale imposto dall’art. 2503 c.c., viene redatto l’atto di fusione per atto pubblico (art. 2504 c.c.);successivamente va depositato per l’iscrizione; –A questo punto il processo è terminato. I suoi effetti determinano il sorgere di una nuova società o l’inglobamento in una, dell’altra o delle altre entità, assumendo i diritti e gli obblighi delle partecipanti alla fusione e proseguendo in tutti i loro rapporti precedenti all’operazione. L’art. 2504-bis c.c., contempla la possibilità di stabilire una data anteriore riguardo al giorno in cui, azioni o quote, partecipano agli utili e le operazioni degli enti partecipanti vengono imputate al bilancio della società risultante dalla fusione o di quella incorporante; –La conclusione dell’iter esclude la possibilità di una pronuncia per invalidità dell’atto di fusione (art. 2504-quater c.c.) mentre gli amministratori della società risultante dalla fusione o incorporante, non potranno assegnare azioni o quote, in sostituzione di quelle delle società partecipanti (art. 2504-ter c.c).
(B- 4) –Nella fusione si possono presentare, in considerazione dei rapporti societari, delle imprese:
(a)-possedute interamente (100 %);
(b)-possedute al novanta per cento , o con altre percentuali.
(B- 5) – I Principali aspetti fiscali:
(a)- L’operazione di fusione rientra nella neutralità fiscale in quanto non costituisce realizzo né distribuzione di plusvalenze e minusvalenze dei beni delle società fuse o incorporate, comprese quelle relative alle rimanenze ed il valore di avviamento, (art. 172 comma 1 T.U.I.R.). Illuminante è una sentenza della Corte di Cassazione del 2010 che ribadisce la neutralità fiscale delle fusioni anche se viene meno una ‘riserva indisponibile, qualora ciò costituisca una necessaria conseguenza’ e rimanga esclusa dal “concetto di realizzo”, caro alla Agenzia delle Entrate. La Cassazione ha così confermato l’orientamento della Commissione Tributaria Regionale della Lombardia, stabilendo che la riserva, costituisce “null’altro che una differenza tra costo della partecipazione, (delle relative quote), e il valore del patrimonio netto della partecipata, (benchè calcolata prima della fusione), e non può non rientrare tra le differenze con soggezione al previsto regime di neutralità fiscale”.
(b)- Le “riserve in sospensione di imposta”, iscritte nell’ultimo bilancio delle società fuse o incorporate. Il T.U.I.R all’art.172, comma 5, prescrive:
(i)- la loro ricostituzione, al fine di evitare che contribuiscano alla formazione del reddito, utilizzando, prioritariamente, l’eventuale avanzo di fusione;
(ii)- mentre, per le “riserve tassabili solo in caso di distribuzione”, (esempio: riserve di rivalutazione relative a specifiche leggi), queste partecipano al reddito se, e nel limite, in cui, manifestandosi avanzo di fusione od aumento di capitale, per un ammontare superiore al capitale complessivo delle partecipanti all’operazione, (al netto delle quote del capitale di ciascuna di esse, già possedute dalla stessa o da altre), i soci ricevano in distribuzione l’avanzo od il capitale. In riferimento a quelle che, anteriormente alla fusione, siano state imputate al capitale delle società fuse o incorporate, sono automaticamente comprese nel capitale della società che risulta dalla fusione o incorporante, formandone il reddito, qualora, per esuberanza, il capitale venga ridotto.
(c)- Il riporto delle perdite dal punto di vista fiscale. La disciplina delle perdite fiscali è il coordinamento di vari articoli del T.U.I.R:
(i) -disciplina generale: art. 8 e art. 84, (soggetti Ires);
(ii) -disciplina particolare a seconda del tipo di operazione straordinaria:
(1)- Trasformazione, Artt. 170 e 171;
(2)- Fusione, art.172;
(3)- Scissione, art.173;
(4)- Liquidazione ordinaria, art. 182.
(iii) -altra disciplina è prevista nell’ambito del:
(a)- Regime della trasparenza fiscale, artt. 115 e 116;
(b)- Regime del consolidato fiscale, art. 130. Nell’ambito della fusione, la modalità di riporto delle perdite fiscali in capo alla società risultante dalla fusione o incorporante, è sottoposto ad alcuni vincoli imposti dall’art.172, comma 7.
In pratica, la società di cui si vogliono riportare, in diminuzione del proprio reddito, le perdite fiscali ante-fusione, deve soddisfare alcuni rilevatori o indicatori di vitalità. Questo in modo da scongiurare l’acquisto delle cosiddette “bare fiscali”, (imprese ormai decotte acquisite al solo fine di utilizzare le perdite fiscali), così da evitare i fenomeni elusivi. Al fine di presentare nel modo migliore la tematica, riportiamo la circolare dell’Agenzia delle Entrate: “Il patrimonio netto, che è il limite massimo dell’ammontare delle perdite riportabili in diminuzione, deve essere ridotto dell’importo di eventuali ricapitalizzazioni (conferimenti e versamenti), posti in essere nei ventiquattro mesi precedenti l’operazione, (con la neutralizzazione di artificiosi recuperi delle perdite). Altra condizione è la dimostrazione della sua Vitalità Economica, cioè che la società, la cui perdita si vuole riportare, sia Operativa, (ammessa la disapplicazione della norma anti-elusiva art. 37-bis, comma 8 D.P.R. 600/1973).
Inoltre la legge 244/2007, ha introdotto nel comma 7 dell’art.172 T.U.I.R, la previsione secondo cui, le disposizioni del suddetto comma, si applicano anche agli interessi indeducibili oggetto di riporto in avanti, di cui al comma 4 dell’art. 96. Sono state, in tal modo, estese agli interessi passivi (che risultano indeducibili nel periodo di imposta di contabilizzazione e che potranno essere riportati in avanti e dedotti dal reddito dei ‘successivi periodi di imposta’), le medesime limitazioni stabilite dall’ordinamento fiscale, con riguardo al riporto delle perdite fiscali pregresse”(art. 84 T.U.I.R.). Il test con il quale si accerta se la società che riporta le perdite sia operativa op economico, relativo all’esercizio precedente la fusione. Le voci sono relative all’ammontare dei ricavi e proventi, (A1 e A5, nonché C15 e C16), oltre l’ammontare delle spese per prestazioni di lavoro subordinato, (B9a e B9b). Qualora risultino superiori al 40% di quello risultante dalla media degli ultimi due esercizi anteriori, le perdite sono detraibili, in quanto l’impresa risulta vitale e l’operazione non maschera un intento elusivo.
( C ) –LA FUSIONE INVERSA –
(C -1) -Premessa–Motivazioni– La fusione inversa, è una forma particolare di fusione per incorporazione, di cui il codice non parla espressamente ma per estensione analogica ad essa viene assimilata. In questo caso l’incorporata è la detentrice della partecipazione, (controllante), mentre, ovviamente, l’incorporante è la controllata. E’ una situazione anomala ma non inusuale. Quali possono essere le motivazioni alla base di tale scelta? Certamente non sono di ordine fiscale, come già ribadito, ma fondamentalmente economico, finanziario, strategico e organizzativo.
Infatti, facendo degli esempi pratici, ci può essere il caso in cui:
(i) la società controllata, proprietaria di immobili e/o mobili registrati, nel caso di fusione diretta, dovrebbe passare questi beni alla incorporante, ma a fronte di numerosi adempimenti formali ed aggravio di costi;
(ii) la società controllata potrebbe avere in essere, rapporti commerciali ed un certo “nome” sul mercato, oltre a numerosi contratti commerciali: la fusione diretta, con l’estinzione della controllata, richiederebbe l’adempimento di numerose e gravose formalità di successione;
(iii) la controllata è titolare di diritti, prerogative, concessioni (ad. es. concessioni edilizie), altri rapporti che risultano difficili da trasferire alla controllante ed anche di notevole onerosità;
(iiii) la controllata sia una Banca: qui gli oneri, sia formali che economici, sono notevoli: modifica del codice A.B.I., ritirare gli assegni in circolazione e sostituirli con i nuovi, richiedere nuovo codice fiscale, il tutto con il rischio di paralizzarne l’attività;
(iiiii)L’operazione: alleggerisca l’assetto societario, sostituendo alla partecipante, i soci della stessa nella partecipazione al capitale della partecipata; preserva l’avviamento commerciale, unificando le imprese’ sotto la ragione sociale di più vasta risonanza; preserva lo status di quotata alla partecipata; permette alla partecipante, non quotata, di farsi quotare, (ottenendolo implicitamente), attraverso la negoziazione delle azioni della incorporante).
( C -2) –Tipicità: fusione inversa–
(a)- La partecipata-incorporante è detenuta al 100%, (detta anche ”rovesciata”);
(b)- La partecipata-incorporante non è detenuta con una quota maggioritaria.
( C -3) -Casi verificabili e problematiche contabili: Avanzi/Disavanzi derivanti dalla fusione: da concambio e/o da annullamento. (
C -3)–(I)–Generalità ed orientamenti dottrinali.
L’ Agenzia delle Entrate, in alcune risoluzioni del 2009, afferma che: “è condivisibile, il documento contabile O.I.C. 4, laddove precisa che ‘qualunque siano le modalità di attuazione della fusione, (diretta o inversa), per i soci della controllante/incorporata, i beni della controllata/incorporante, hanno sempre lo stesso costo e l’attribuzione del plusvalore agli elementi dell’attivo della controllata/incorporante e l’iscrizione dell’avviamento, rispondono sempre al principio posto dall’art. 2504-bis comma 4, con il trasferimento del costo della partecipazione sui beni della controllata’ “.
Il documento O.I.C. n. 4, stabilisce, pertanto, il principio che il disavanzo e/o avanzo di fusione derivante dalla fusione inversa, deve corrispondere al disavanzo e/o avanzo derivante dalla fusione diretta. Gli Avanzi/Disavanzi derivanti dalla fusione nascono dalla contrapposizione tra l’aumento del capitale sociale della incorporante-controllata ed il patrimonio dell’incorporata-controllante.
La fusione inversa determina l’acquisizione, da parte della società incorporante, di azioni proprie che erano iscritte nell’attivo dello Stato Patrimoniale, della società controllante. Queste passano alla incorporante sotto, ad esempio, la voce ‘Azioni/Quote della società incorporante’. La problematica delle ‘azioni proprie’ ha fatto scaturire, in giurisprudenza, due orientamenti:
(i)– Vi è acquisto di azioni proprie ed occorre, pertanto, costituire una ‘Riserva’, pari al valore delle suddette azioni. E’ ovvio che, qualora l’incorporante non avesse, nel proprio Patrimonio, riserve disponibili e/o utili non distribuiti, sufficienti a coprire tale riserva, non si potrebbe procedere nell’operazione;
(ii)- Non si può affermare che vi sia un acquisto di azioni proprie. Pertanto, non può applicarsi il dettato dell’art. 2357-ter c.c..
Applicazione degli orientamenti dottrinali: ————————————————
(i)—La fusione inversa con annullamento delle azioni proprie, può svilupparsi nel seguente modo:
(x)-L’incorporante aumenta il suo capitale sociale, fino al corrispondente valore del patrimonio netto della incorporata: non si verifica avanzo/disavanzo da concambio. Le azioni di nuova emissione della incorporante, sono assegnate ai soci della incorporata, proporzionalmente alle loro quote nella stessa società:
CREDITI V/SOCI a CAPITALE SOCIALE
(xx)-L’incorporante rileva, sia le Attività che le Passività dell’incorporata, in contropartita della posta CREDITO V/SOCI:
AZIONI ‘PROPRIE’ (presenti nel bilancio – a – DIVERSI della incorporata)
DEBITI (incorporata)
CREDITI V/SOCI
(xxx)- Successivamente all’operazione, determinato lo Stato Patrimoniale ed annullate le azioni ‘proprie’, generalmente, si può verificare un Disavanzo da annullamento di azioni proprie, (determinato quale differenza tra il valore delle azioni ‘proprie’ annullate ed il capitale sociale della incorporante, ante-fusione). Il Principio contabile n. 4 (O.I.C.), per il ‘Principio della prevalenza della sostanza sulla forma’, ritiene utile imputare, l’eventuale Disavanzo da annullamento della azioni ‘proprie’, a maggior costo dell’acquisizione dell’incorporante, comprendendovi anche l’Avviamento.
L’operazione, determina il diretto coinvolgimento dei soci della incorporata, mentre prima questo avveniva per via mediata ed indiretta, attraverso la ‘loro’ partecipazione nella incorporante-controllata. Come già affermato da varie risoluzioni della Agenzia, il disavanzo corrisponde ESATTAMENTE al disavanzo di fusione che si avrebbe nella fusione ‘diretta’. Anche fiscalmente, il disavanzo, nel caso di fusione inversa, ha lo stesso trattamento di quello che si verifica in una fusione diretta: non ha alcuna rilevanza, (art. 172 comma 2 T.U.I.R
(ii)—Invece, altra dottrina, ritiene che le azioni della incorporante, debbano essere assegnate PRO-QUOTA ai soci della società che si estingue, escludendo così ogni discussione in merito all’acquisto di azioni proprie, (ai sensi art. 2357-bis c.c.), e la conseguente disciplina. Questa prassi, tenendo a mente che:
(a)-Il capitale sociale della incorporante deve essere identico a quello desumibile dalla fusione inversa con annullamento di azioni proprie;
(b)-Il disavanzo di fusione inversa, corrisponde al disavanzo da fusione diretta. >, prevede che, l’incorporante, sulla base del valore di cambio fra essa e l’incorporata, aumenti il capitale sociale e successivamente assegni ai soci dell’incorporata, in relazione al rapporto tra i valori effettivi dei patrimoni societari, le azioni. Nella eventualità che la partecipazione pre-fusione ammontasse al 100%, i soci della incorporata si vedranno assegnare, le ‘nuove’ azioni, nella medesima proporzione precedente. Alla fine si annulleranno le azioni ‘proprie’ e si ridurrà il capitale sociale. La partecipazione totalitaria può autorizzare un procedere diverso, assegnando ai soci dell’incorporata le ‘proprie’ azioni, così da saltare la fase dell’annullamento delle stesse, (e la conseguente riduzione del capitale). Questo assimila, una vera e propria sostituzione, delle azioni della controllante-incorporata , poi annullate, con quelle della incorporante, verificando un concambio. Questo concambio, non viene determinato sulla base di una ponderazione dei valori effettivi dei patrimoni, pertanto non necessita dell’asseverazione di un esperto del tribunale. Nell’eventualità in cui la partecipazione non sia totalitaria,con la conseguente presenza di ‘soci di minoranza’, non potrà essere attribuito per intero il capitale sociale ai soci della controllante-incorporata, ma assegnato, proporzionalmente, anche agli altri. Si dovranno determinare i valori economici effettivi dei patrimoni delle società coinvolte, calcolando il ‘rapporto di cambio’. La controllata aumenterà il capitale attribuendolo ai soci di maggioranza, mentre quelli di minoranza, manterranno quelle possedute. Per cui, le azioni ‘proprie’ pervenute, che sintetizzano la partecipazione non totalitaria, saranno annullate. Ciò genererà, per differenza tra il loro valore contabile e la corrispondente frazione di patrimonio netto contabile della incorporante-controllata, una differenza di fusione, con conseguente avanzo o disavanzo. Il rapporto di concambio, esprime,nella fusione, la stima dei valori economici delle società coinvolte, costituendo il presupposto per fissare il ‘numero di azioni della incorporante’ da assegnare ai soci della società incorporata, in sostituzione delle precedenti azioni/quote di partecipazione, possedute. E’ il rapporto quantitativo in base al quale avviene la conversione, il concambio, delle ‘vecchie’ partecipazioni sociali delle società partecipanti all’operazione nelle ‘nuove’ partecipazioni della incorporante . Le percentuali di partecipazione sociale nella incorporante provengono quindi da una serie di stime basate fondamentalmente sul ‘peso’ patrimoniale delle società coinvolte, ma possono anche essere influenzate da altri fattori economici ed extra-economici, (il tipo e la caratteristica delle azioni scambiate, la ‘forza contrattuale, etc.).
( C -3)–(II)–I vari casi possibili–
(a)—Caso di controllo totalitario. In questa situazione, la controllante-incorporata ha la partecipazione totalitaria del capitale della incorporante-controllata e la prassi la definisce fusione ‘rovesciata’. La società incorporante, incamererà le ‘proprie’ azioni possedute dalla incorporata e procederà secondo uno degli orientamenti dottrinali già accennati.
L’impostazione contabile, in ottemperanza al ‘principio della prevalenza della sostanza sulla forma’ :
(a)-fa emergere, da questo tipo di fusione detta ‘rovesciata’, una differenza di fusione che ha natura di differenza da annullamento, e non di differenza da concambio; questo anche se, in pratica, i soci della controllante-incorporata ricevono azioni,(o quote), della controllata-incorporante, in concambio di quelle possedute nella controllante-incorporata estintasi;
(b)-l’entità della differenza di fusione si calcola, come differenza,tra valore contabile della Partecipazione totalitaria che, a causa dell’annullamento o della diretta assegnazione, ai soci della controllante-incorporata, viene eliminato dall’attivo patrimoniale post-fusione della controllata-incorporante medesima;
(c)-la differenza da fusione, ha lo stesso trattamento contabile previsto per le differenze da annullamento, come nella fusione ‘diretta’; in particolare nel caso di emersione di un disavanzo, questo va ricondotto all’emersione dei plusvalori latenti della stessa controllata-incorporante, anziché di quelli della controllante incorporata: può imputarsi a incremento del valore contabile dei suoi elementi dell’attivo, oltre che,eventualmente, per l’eccedenza, iscritto ad avviamento, (nel rispetto dell’art. 2504-bis comma 4 c.c.);
(c)-a fusione avvenuta, la controllata incorporante, deve avere il capitale sociale identico al patrimonio netto, contabile, prima della fusione, della controllante-incorporata. Esaminiamo la situazione in cui, la controllante-incorporata, non abbia la partecipazione totalitaria.
L’impostazione contabile è sempre la medesima, però si evidenzia il fatto che, in questo caso, sono presenti ‘soci di minoranza’.. Risulta evidente, che il capitale post-fusione, non può essere attribuito per intero, ai soci della controllante-incorporata; per cui occorre determinare i valori economici effettivi, dei patrimoni delle società coinvolte, stabilendo il rapporto di cambio. Conseguenza fondamentale, è che il valore contabile complessivo, post-fusione, di attivo, passivo e patrimonio netto della controllata-incorporante, corrisponda al valore contabile post-fusione che avrebbero avuto in capo alla controllante, ove fosse stata essa a incorporare la controllata, anziché esserne incorporata. La contabilizzazione delle eventuali differenze da concambio, dovrebbe essere asservita al raggiungimento di questa equivalenza , di rappresentazione contabile complessiva. La soluzione preferibile per il concambio, è la procedura di annullamento delle azioni, (o quote), ‘proprie’ e la contestuale nuova emissione, affinchè siano assegnate.
Il ‘peso’ della partecipazione da assegnare ai soci della controllante-incorporata deve essere calcolato riconducendo, oltre che il valore economico effettivo della loro società, anche la parte di valore economico effettivo della controllata-incorporante che essi possiedono per il tramite della controllante-incorporata. La quantità delle nuove azioni, (o quote), da emettere ai fini dell’attribuzione del predetto ‘peso’ partecipativo, deve essere calcolato, partendo dal numero di azioni, (o quote), in possesso dei soci di MINORANZA della controllata-incorporante perchè quelle possedute dalla controllante-incorporata vengano contestualmente annullate. La controllata-incorporante, iscriverà le attività e le passività dell’incorporata ed il suo corrispondente patrimonio netto contabile; poi annullerà le azioni ‘proprie’, riducendo la corrispondente parte del suo patrimonio; indi calcolerà le azioni da emettere ai fini del concambio, rilevando la differenza da concambio.
Un esempio numerico sulla fusione inversa————————————————–
Supponendo di avere due società, A-controllante e B-controllata, ipotizziamo che diano luogo ad un’operazione di fusione inversa, dove B incorpora A. ———————————————– ————————————————-
Società A Società B
Attività 800
Passività 300
Attività 900
Passività 200
Azioni di ‘B’ Capitale Sociale
Capitale Sociale 1.000 1.500 400 Riserve 300 Totale 1.800 1.800 Totale 900 900 Ulteriori informazioni :
Valore nominale unitario azioni A euro 1 B euro 1 Valore Economico euro 12.000 euro 8.000 Numero azioni in circolazione 1.500 400 Costo della partecipazione in B 1.000 ( 320 azioni di B acquisite)
Ipotesi:
(1)- A controlla all’80% il Capitale Sociale di B-Presenza del 20% di soci-terzi
(2)- A controlla al 100% il Capitale Sociale di B-Nessun socio terzo è presente.
(1)-Ipotesi Dato che la società B è posseduta all’80% da A, Con una presenza del 20% di soci terzi, la prima deve aumentare il proprio Capitale sociale per incorporare la controllante. Rapporto di cambio=Valore effettivo unitario della incorporata/Valore effettivo unitario della incorporante 12.000/1.500 R.C.= = 2/5 8.000/4.000 Incremento del Capitale Sociale= R.C.xCap.Sociale incorporata-controllante 2/5×1.500=600 La società B post-fusione Attività B 900 Passività B 200 Attività A 800 Passività A 300 Azioni ‘proprie’ 1.000 Capitale sociale (400+600=1.000 Riserve 300 Avanzo da concambio 900 Totale 2.700 2.700 La caratteristica che contraddistingue la fusione inversa, è la presenza delle azioni ‘proprie’ nel patrimonio netto della società post-fusione. Una prassi consolidata porta ad annullare le azioni ‘proprie’ fondandosi su vari motivi:
(a)-la difficoltà di procedere alla loro vendita;
(b)-un importo di patrimonio netto tale,da non permettere la costituzione di una riserva ;
(c)-una ponderata decisione. Il procedimento di annullamento delle azioni ‘proprie’ di B presente in A, comporta la riduzione del capitale sociale per un importo pari al valore nominale delle stesse azioni. Contabilmente: ——————————————— ———————————————
Diversi ad Azioni ‘proprie’ capitale sociale (80% di 400) 320 1.000 riserve (80% di 300) 240 avanzo da concambio 440 ____________________________________________________________________
Società B post-fusione Attività B 900 Passività B 200 Attività A 800 Passività A 300 Capitale sociale 680 Riserve 60 Avanzo da concambio 460 Totale 1.700 1.700
Un altro esempio di fusione inversa, è quello in cui la società A controlla il 100% del capitale sociale di B.
Qui, dato che la società è posseduta totalmente, non ci sono terzi soci: si incrementerà il capitale sociale per un importo corrispondente al valore del capitale sociale di A. Questo tipo di fusione inversa è anche detta ‘rovesciata’.
E’ ovvio che non si genererà, alcun avanzo di concambio, in quanto vi è la perfetta coincidenza tra patrimonio netto dell’incorporata-controllante e l’incremento del capitale sociale.
Società B post-fusione Attività B 900 Passività B 200 Attività A 800 Passività A 300 Azioni ‘proprie’ 1.000 Capitale sociale (400+1.500)= 1.900 Riserve 300 Totale 2.700 2.700 Ora annulliamo le azioni ‘proprie’, riducendo il capitale sociale per un importo pari al valore nominale delle stesse. _____________________________ ________________________________
Diversi ad Azioni proprie 1.000 Capitale sociale (100%) 400 Riserve (100%) 100 Perdita-disavanzo da annullamento 300 Totale 1.000 1.000 Società B post-fusione Attività B 900 Passività B 200 Attività A 800 Passività A 300 Capitale sociale 1.500 Riserve 0 Perdita-disavanzo da annullamento (300) Totale 1.700 1.700
Ciò che viene indicato come ‘perdita’, deriva dal fatto che il valore delle azioni ‘proprie’, annullate, è maggiore del valore del patrimonio netto della incorporante.
L’eccedenza di valore è generalmente indicata come Disavanzo da annullamento ed all’atto del ‘consolidamento’, può essere utilizzata per incrementare il valore dei cespiti. Il motivo per cui la partecipazione ha un maggior valore economico, rispetto al Patrimonio netto della controllata-incorporante, è la presenza di ‘plusvalenze inespresse’ dei suoi beni. La medesima situazione, ed il medesimo trattamento, si verifica nella fusione ‘diretta’: anche qui il Disavanzo da annullamento può essere utilizzato per incrementare i valori dei beni della controllata.
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